De Volksbank zaak: Je kunt een hond een kat noemen, maar het blijft een hond.
De Volksbank zaak: Je kunt een hond een kat noemen, maar het blijft een hond.
Tot circa twee jaar geleden wees iedere arbeidsrechtjurist naar het arrest Groen/Schoevers uit 1997 indien tussen partijen discussie bestond over de vraag hoe een rechtsverhouding op basis waarvan werkzaamheden worden verricht, gekwalificeerd moet worden. Het meest relevant is natuurlijk het verschil tussen een opdrachtovereenkomst, die men relatief eenvoudig kan beëindigen, en de arbeidsovereenkomst. In dit arrest besliste de Hoge Raad dat beslissend is hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, afgezet tegen de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven.
Groen was een zelfstandig gevestigd belastingadviseur die op basis van een mondelinge overeenkomst onderwijswerkzaamheden verrichtte voor Schoevers. Hij factureerde via zijn commanditaire vennootschap waarbij ook BTW in rekening werd gebracht op de door Groen aan Schoevers toegezonden facturen. Op de betalingen aan Groen werd noch loonbelasting noch premies sociale verzekeringen ingehouden. Evenmin ontving Groen vakantiegeld terwijl ook de bij Schoevers toepasselijke arbeidsvoorwaardenregeling niet van toepassing was. De Hoge Raad oordeelde uiteindelijk dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst, nu de gezagsverhouding ontbrak en de betaling aan Groen niet als loon kon worden aangemerkt.
Op basis daarvan hebben diezelfde arbeidsrechtjuristen aan cliënten die een arbeidsovereenkomst wilden vermijden, steeds geadviseerd om een schriftelijke opdrachtovereenkomst op te stellen waarin een gezagsverhouding uitdrukkelijk werd uitgesloten en betalingen plaatsvonden zonder inhouding van loonbelasting en sociale premies, maar met BTW. In de ideale opdrachtovereenkomst werd ook nog een vervangingsregeling opgenomen, zodat duidelijk was dat de opdrachtovereenkomst geen persoonlijke arbeidsverrichting inhield. Uiteraard werd partijen ook geadviseerd om zich zoveel mogelijk aan die opdrachtovereenkomst te houden.
Dat het opstellen van een opdrachtovereenkomst geen absolute zekerheid bood, bleek al uit het arrest Thuiszorg Rotterdam uit 2007. Dat arrest leek evenwel een uitzondering te zijn in die zin dat volstrekt helder was dat de opdrachtovereenkomst daar alleen was gekozen om te bewerkstelligen dat de bestuurder niet onder de reikwijdte van het pensioenfonds zou komen.
Recent deed het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uitspraak in de zaak van de CFO van De Volksbank. Deze grootverdiener, lid van de directie, had een schriftelijke opdrachtovereenkomst die uiteindelijk door de Algemene Vergadering werd opgezegd vanwege een verstoorde arbeidsverhouding. Vervolgens ontstond tussen partijen een discussie over de vraag of sprake was van een opdrachtovereenkomst dan wel een arbeidsovereenkomst. Die discussie had enig belang, gegeven het feit dat de CFO zich op het standpunt stelde dat het ontslagbesluit nietig was en dat hij daarom recht had op een billijke vergoeding van ruim € 2,5 miljoen.
Het Gerechtshof nam het toetsingscriterium over zoals dat betrekkelijk recent door de Hoge Raad opnieuw is geformuleerd in het arrest X/Gemeente Amsterdam. In dat arrest heeft de Hoge Raad aangegeven dat eerst moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen, waarbij de zogenaamde Haviltex-maatstaf een belangrijke rol speelt. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld, moet in de tweede fase worden beoordeeld of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst van artikel 7:610 BW. Dit artikel omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
Het Hof stelt vast dat tussen partijen een opdrachtovereenkomst is gesloten waarin partijen uitdrukkelijk hebben bepaald dat zij geen arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW beogen aan te gaan. De feitelijke uitvoering is daarmee evenwel niet in overeenstemming. De managementvergoeding wordt uitbetaald in twaalf maandelijkse termijnen, waarop loonbelasting en premies worden ingehouden. Overigens stelde De Volksbank zich op het standpunt dat dit verplicht was omdat de arbeidsverhouding werd aangemerkt als een zogenaamd fictief dienstverband. De CFO had evenwel ook recht op vakantiegeld en een dertiende maand, nam deel aan de regeling voor de zorgverzekering en de pensioenregeling en had de rechten en plichten die ook gelden voor iedereen die in loondienst is bij De Volksbank. Zo had de CFO recht op 30 vakantiedagen.
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden merkt de rechtsverhouding tussen partijen vervolgens aan als een arbeidsovereenkomst. Belangrijk daarbij was dat de CFO geen ondernemersrisico droeg, niet declareerde en geen BTW afdroeg. Ook stelde het hof vast dat de functie van CFO een fulltime is die niet van tijdelijke aard is en ingebed is in de organisatie van De Volksbank. Er gold ook een nevenwerkzaamhedenverbod. De vrijheid het werk zelf in te delen, past bij het niveau en de aard van de functie van CFO. In dit geval werd door het hof opgemerkt dat de vrijheid qua tijdsduur, gelet op de tenminste 40-urige werkweek, overigens niet bijzonder groot was.
De CFO kreeg derhalve het gelijk aan zijn zijde. Overigens rijst de vraag of zijn overwinning geen pyrrusoverwinning was. Het hof stelt uiteindelijk de hoogte van de billijke vergoeding vast op € 270.000,- bruto. Het hof stelt vast dat er weliswaar geen geldig ontslagbesluit was, maar dat een voorwaardelijk verzochte ontbinding wegens onherstelbare verstoorde arbeidsverhoudingen zeker had geleid tot een einde van het dienstverband per hooguit negen maanden later. De overige vergoedingen werden afgewezen, waaronder die ter zake van de juridische kosten die volgens de CFO inmiddels waren opgelopen tot € 500.000,-. Hoewel dat een hoog bedrag lijkt, moet in ieder geval worden vastgesteld dat de billijke vergoeding klaarblijkelijk volledig besteed moest worden aan de kosten van juridische bijstand die de CFO voor het overige niet vergoed kreeg.
Betekent dit nu dat het niet langer zinvol is om opdrachtovereenkomsten aan te gaan indien partijen een opdrachtovereenkomst beogen? Mijn stellige antwoord op die vraag zal ontkennend zijn. Deze uitspraak maakte evenwel duidelijk dat enkel het aangaan van een opdrachtovereenkomst niet genoeg is: het is ook absoluut noodzakelijk om die opdrachtovereenkomst uit te voeren en ervoor te zorgen dat ook de feitelijke verhouding die van een opdrachtovereenkomst is. Dat betekent dat de opdrachtnemer risico moet lopen en bij voorkeur geen activiteiten moet invullen die bestendig zijn ingebed in de organisatie van de opdrachtgever. De betaling dient uiterst zorgvuldig plaats te vinden, dus vermeerderd met BTW en zonder inhouding van loonbelasting of sociale premies. Ook is van belang om duidelijk te maken dat de opdrachtnemer een andere rechtspositie heeft dan de werknemer.
Zie: Gerechtshof Arnhem – Leeuwarden 30 mei 2022, ECLI:NL:2022:4294
