Het coronavaccin: kan de werkgever tot vaccinatie verplichten?
Het vaccineren tegen het corona virus is in volle gang. Hoewel een steeds groter percentage van de Nederlandse bevolking zich wil laten vaccineren is (nog) niet iedereen overtuigd. Deze verdeeldheid zal zich ook uiten op de werkvloer, niet alle werknemers zullen bereid zijn om zich te laten vaccineren. Op grond van artikel 11 van de Grondwet (en artikel 8 EVRM) heeft iedereen, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam. Tot op heden bestaat er in Nederland geen wettelijke vaccinatieplicht. Dit betekent dat een werkgever zijn werknemers niet kan verplichten om zich te laten vaccineren. Wat mag je als werkgever dan wel? Helaas (nog) niet veel!
Mag ik mijn werknemers vragen of zij gevaccineerd zijn en deze gegevens registreren?
Om de veiligheid van werknemers en klanten te beschermen wil je als werkgever graag weten of werknemers gevaccineerd zijn of niet, maar mag je werknemers hier naar vragen? Het gegeven of een werknemer wel of niet gevaccineerd is, is medische informatie en daarmee een bijzonder persoonsgegeven in de zin van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Op grond van artikel 9 AVG mag een werkgever deze bijzondere persoonsgegevens niet verwerken, behoudens wettelijke uitzonderingen (lid 2). Een van deze uitzonderingen is de expliciete toestemming van de betrokkene. Deze toestemming moet echter wel vrijelijk zijn gegeven. Gelet op de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer wordt ervan uitgegaan dat een werknemer zijn toestemming niet vrijelijk kan geven; er is namelijk geen sprake van gelijkwaardigheid. Van een andere wettelijke uitzondering zoals bedoeld in artikel 9 lid 2 AVG is op dit moment (nog) geen sprake.
Dit betekent dat een werkgever zijn werknemers niet mag vragen, laat staan registreren, of zij wel of niet gevaccineerd zijn. Indien een werkgever dit toch aan zijn werknemers vraagt dan zijn zij niet verplicht om hierop antwoord te geven en indien een werknemer uit eigen beweging mededeelt gevaccineerd te zijn dan mag een werkgever dit niet registreren. De boodschap van de Autoriteit Persoonsgegevens is gelijkluidend en duidelijk: ‘Een werknemer hoeft dat zijn werkgever niet te vertellen’. ‘Sterker nog: een werkgever mag er niet eens naar vragen, net als ook de vraag of een werknemer zwanger is, verboden is.’ Het is voor werkgever dus (nog) niet mogelijk om een bij te houden welke werknemers wel en niet gevaccineerd zijn, laat staan daar consequenties aan te verbinden.
De AVG biedt echter de mogelijkheid om middels een expliciete wettelijke uitzondering van het verbod uit artikel 9 AVG af te wijken. In de toelichting staat dat van het verbod op de verwerking van bijzondere categorieën van persoonsgegevens moet kunnen worden afgeweken wanneer dat in het algemeen belang is, in het bijzonder met het oog op de preventie of bestrijding van overdraagbare ziekten en andere ernstige gezondheidsbedreigingen. Dan moet dat echter door een wet worden toegestaan en moeten er passende waarborgen worden geboden ter bescherming van persoonsgegevens en andere grondrechten. Er bestaat dus een mogelijkheid om voor registratie van vaccinatie van werknemers tegen het coronavirus door de werkgever een wettelijke uitzondering op artikel 9 AVG te creëren. Er zal dan een wet voor aangenomen moeten worden door de Tweede en Eerste Kamer. Een dergelijke uitzonderingsregel is er niet, maar kan nog komen!
Zodra er een wettelijke uitzondering is dan kunnen werkgevers aan hun werknemers vragen of zij gevaccineerd zijn en deze gegevens verwerken.
Consequenties voor vaccinatieweigeraars?
Zonder een wettelijke vaccinatieplicht kunnen werkgevers hun werknemers niet verplichten zich te laten vaccineren. Kunnen zij wel consequenties verbinden aan het niet gevaccineerd zijn? Er dient in dit geval een belangenafweging plaats te vinden tussen het de belangen van de werknemer (lichamelijke integriteit) en de belangen van de werkgever. Er zal gekeken moeten worden of deze werknemers (en zijn collega’s) op een andere manier beschermd kunnen worden tegen corona (kuchschermen/mondkapjes/beschermende kleding/1,5 meter afstand). In de meeste gevallen zal dit mogelijk zijn; er wordt nu immers ook gewerkt met deze middelen. Mocht het echter zo zijn dat deze alternatieven niet afdoende beschermen of niet gebruikt kunnen worden, dan zou de werkgever kunnen betogen dat vaccinatie noodzakelijk is voor het uitoefenen van deze specifieke functie. Indien een werknemer die werkzaam is in die functie het vaccin weigert wordt deze werknemer daarmee ongeschikt voor die functie. De werkgever dient vervolgens te kijken of deze werknemer andere passende werkzaamheden zou kunnen verrichten of overgeplaatst zou kunnen worden naar een andere vestiging of afdeling waar vaccinatie niet noodzakelijk is. Mocht het zo zijn dat er geen andere passende werkzaamheden zijn en de werknemer niet overgeplaatst kan worden, dan pas zou gekeken kunnen worden naar de mogelijkheid van ontslag. Als werkgever zul je dus van goede huize moeten komen om consequenties aan het niet vaccineren te kunnen verbinden.
Mag ik werknemers (financieel) stimuleren om zich te laten vaccineren?
Een werkgever heeft er baat bij dat zijn werknemers zich laten vaccineren. Om dit te bewerkstelligen kan de werkgever het belang van vaccineren aan zijn werknemer uitleggen. Daarnaast kan een werkgever het vaccineren zo aantrekkelijk en gemakkelijk mogelijk maken door vaccineren onder werktijd toe te staan en de gemaakte reiskosten te vergoeden. Een andere mogelijkheid die in het nieuws voorbij is gekomen is de ‘vaccinatiebonus’; werkgevers die werknemers die zich hebben laten vaccineren een bonus geven om op deze manier werknemers over de streep te trekken dan wel te belonen. Het uitdelen van deze vaccinatiebonus lijkt strijdig te zijn met de AVG, omdat daarvoor nodig is dat geregistreerd wordt welke werknemers zich hebben laten vaccineren.
Wat kan een werkgever nu al wel doen?
Een werkgever kan zijn instructierecht gebruiken om het gebruik van beschermingsmiddelen te verplichten en hierop te handhaven. Zo oordeelde de rechtbank Midden-Nederland dat een werknemer de toegang tot zijn werk mocht worden ontzegd en zijn loonbetaling mocht worden opgeschort omdat hij weigerde conform de instructie van zijn werkgever een mondkapje te dragen.
